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Inversiones Extranjeras: Cuestionado Derecho Internacional para Protegerlas

Published on

January 7, 2019

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Petroanalysis Team

Artículo por Álvaro Silva Calderón (04/01/2019)

Abogado. Director General del Ministerio de Energía y Minas (1999); Viceministro de Minas del Ministerio de Energía y Minas (2000); Director Externo de la Junta directiva de Petróleos de Venezuela (2000) y Ministro de Energía y Minas (finales de 2000). En 2002 ocupó la Secretaría General de la OPEP


 

Las inversiones extranjeras, especialmente las petroleras, son generalmente apetecidas, porque se las tiene como convenientes para el desarrollo de los países receptores y consecuencialmente creadoras de riqueza, generadoras de empleo, trasmisoras de tecnología y facilitadoras de otros propósitos económicos o estratégicos de dichos países.

Ninguno de esos supuestos está garantizado por las inversiones extranjeras como una condición natural de las mismas, sino que ellas pueden producir efectos positivos o negativos en los países receptores, razón por la cual estos tratan de definirlas, condicionarlas y canalizarlas, en busca de que cumplan los propósitos positivos esperados y de mitigar los negativos (1)

Por su parte, los inversionistas extranjeros siempre han solicitado un tratamiento legal privilegiado. No se conforman con un trato igual al dado a los inversionistas nacionales, que es una concesión no menor ofrecida por países receptores, y reclaman que en las legislaciones nacionales se les otorguen mayores garantías y protecciones que las dadas por esa igualdad, aún en desmedro de disposiciones constitucionales, lo que han expandido al ámbito internacional, hasta llegar a reclamar un Derecho Internacional especial que los proteja, más allá del Derecho Internacional general.

De antaño los extranjeros alegaban que los países donde residían debían proteger sus patrimonios de todo riesgo y a su vez los países de origen de los extranjeros asumían como un derecho propio la defensa de sus ciudadanos, incluida la patrimonial, donde quiera que se encontraran, derecho que estos ni siquiera podían renunciar.

No se distinguía que clase de bienes debían ser protegidos, simplemente se alegaba la defensa de un patrimonio en razón de la propiedad o derechos que sobre el mismo tenían los extranjeros. Sin importar tampoco el origen o título de adquisición de dicho patrimonio, ni los medios que los Estados extranjeros pudieran utilizar para su defensa, ya fueran políticos, diplomáticos o de hecho, incluidos embargos, bloqueos, ocupaciones y hasta la guerra.
Esa postura internacional fue atenuada por la llamada doctrina Calvo, (2) según la cual los extranjeros al efectuar actividades en los países anfitriones quedaban sujetos a las leyes de estos países y solo después de haber agotado los medios de protección que tales leyes les otorgaban y si hubiera denegación de justicia, podían los extranjeros acudir a la protección de sus países de origen.

Esa doctrina tuvo buena acogida internacional y conocida como la Cláusula Calvo, fue estampada en negociaciones e incorporada en diversas Constituciones políticas del mundo.

La Doctrina Calvo fue reforzada por la doctrina Drago, (3) según la cual en ningún caso los países de origen de los extranjeros tenían derecho al uso de la fuerza para sostener reclamaciones por estos.

No obstante los mencionados avances del Derecho Internacional respecto a las reclamaciones económicas de los extranjeros contra los países anfitriones, los inversionistas extranjeros no han cesado de solicitar un tratamiento especial privilegiado y quieren ver la doctrina Calvo como una antigualla.

En el orden nacional los inversionistas extranjeros aspiran que sus relaciones con los países receptores sean tratadas a su favor con un estricto carácter contractual, que les permita invocar el principio de “pacta sunt servanda”, incluso obviando facultades supremas, que por razones de interés público, universalmente son reconocidas a los Estados para el cumplimiento de sus fines.

Entre las protecciones concretas que los inversionistas extranjeros reclaman se tienen:

a. Cláusulas de estabilidad, que los blinde ante la potestad soberana de los Estados de legislar sobre situaciones de futuro para todos sus habitantes y especialmente sobre la creación o modificación de impuestos o contribuciones.

b. Condicionar o inhibir las facultades de los Estados de expropiar, nacionalizar y otorgar justas indemnizaciones conforme a sus leyes internas.

c. Calcular las indemnizaciones que pudieran resultar de acciones del Estado, mediante avalúos con base a valor de mercado de los bienes o negocios en marcha, con inclusión de hipotéticas ganancias esperadas o imaginadas legítimas expectativas. Todo lo cual conduce, no a justas indemnizaciones, sino a reclamos de cantidades absurdamente desmesuradas y amedrentadoras, que de admitirse, podrían desequilibrar presupuestos nacionales o simplemente ser de imposible cumplimiento.

d. Obtener el pago de capitales, ganancias o indemnizaciones, de manera inmediata y en moneda convertible, con desmedro del derecho de los Estados de utilizar otros medios y formas razonables de pago o establecer controles cambiarios.

e. Incorporar a su favor una regla de “Trato Justo y Equitativo”, sin una clara conceptualización de la misma y por tanto susceptible de variadas, inciertas o caprichosas interpretaciones.

f. Aplicación de la norma internacional de tratamiento de la ”Nación más Favorecida” que enerva la facultad de los Estados de realizar negociaciones diferenciadas por razones especiales o de interés público.

g. “Protección integral”, que puede llevar a los Estados a tener que responder hasta por hechos de terceros que no les son imputables.

h. Resolver las controversias mediante el llamado Arbitraje Internacional de Inversiones, una especie de hibrido entre el arbitraje público y el privado, que permite a los inversionistas extranjeros eludir la jurisdicción nacional y, como si ellos fueran personas de Derecho Internacional, demandar directamente a los Estados receptores.

Con esos y otros ingredientes, los inversionistas extranjeros, especialmente los petroleros, han logrado que se haya venido armando un llamado Derecho Internacional de Inversiones, basado en un criterio de protección desmedida como si los inversionistas fueran débiles jurídicos, incapaces de hacer debidas diligencias para determinar riesgos y ventajas de los países donde acuden para hacer negocios y como si siempre fueron víctimas de los Estados. Criterio este que no luce verdadero y resulta inapropiado para servir de base a un sistema jurídico equilibrado y justo.

Los inversionistas han logrado la formación de una urdimbre de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI`s), actualmente alrededor de 3.000 en el mundo, generalmente celebrados entre Estados fuertes y Estados débiles, cuya bilateralidad es discutible y su conveniencia para estos últimos Estados está siendo fuertemente cuestionada. (4) (5)

A tales tratados se les pretende tener como Derecho Sustantivo principal de un Derecho Internacional de Inversiones Extranjeras, que en la práctica deja como supletorios al Derecho Nacional y al Derecho Internacional general y que tiene como condimento los llamados “Estandares”, que son modos imprecisos y acomodaticios de entender y aplicar, más o menos rigurosamente, normas legales, criterios jurisprudenciales o prácticas comerciales.

Tal Derecho Sustantivo quiere apoyarse en el Arbitraje Internacional de Inversiones, como su Derecho Adjetivo para la solución de conflictos entre Inversionistas y Estados. Arbitraje este administrado o dirigido por Centros que atienden preferentemente intereses de los inversionistas, lo que menoscaba la independencia e imparcialidad de un sistema procesal y cuyo funcionamiento real desconoce y desvirtúa las bondades que la Ciencia Jurídica reconoce al Arbitraje, rectamente entendido, como medio de solución de controversias.

Por esas y otras razones hay Estados, grupos de connotados juristas y destacados abogados practicantes en la materia, que cuestionan el referido sistema por considerarlo inadecuado para reglar las inversiones extranjeras y para resolver los conflictos entre Estados e inversionistas. (6)(7)


NOTAS.

(1) Declaración pública de grupos de juristas sobre el régimen de inversión internacional, 31 de agosto de 2010, http://www.osgoode.yorku.ca/public-statement.
• “Foreign investment may have harmful as well as beneficial impacts on society and it is the responsibility of any government to encourage the beneficial while limiting the harmful.” (Las inversiones extranjeras pueden tener impactos dañosos o beneficiosos para la sociedad y es responsabilidad de los gobiernos promover los beneficiosos y limitar los dañosos)

(2) Carlos Calvo, (1824.1906) famoso internacionalista y diplomático argentino autor de la obra Derecho Internacional Teórico y Práctico de Europa y América.

(3) Jose María Drago. Internacionalista y ex Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, que produjo su doctrina con ocasión de la invasión a Venezuela por potencias extranjeras, a comienzos del siglo XX, reclamando acreencias de sus nacionales.

(4) Revisión del marco de políticas en cuanto a los Tratados Bilaterales de Inversión:. Gaceta de gobierno No. 32386, Departamento de Comercio e Industria, Pretoria, Sudáfrica, junio de 2009.
“el Poder Ejecutivo celebró convenciones que estaban fuertemente sesgadas en favor de los inversionistas, sin que tuvieran las necesarias salvaguardias para preservar la flexibilidad en diversas áreas críticas de políticas. “

(5) En entrevista con el Ex -Procurador de Pakistán, Makhdoom Ali Khan (16 de marzo de 2009) …… declaró que:
• ”————————– en el pasado, los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s) fueron firmados “sin ninguna negociación o consideración de las consecuencias.” Incluso señaló que la mayoría de los tratados fueron firmados porque un dignatario estaba visitando un país extranjero, o viceversa, y a los dos gobiernos “no se les ocurría qué documento firmar”, y que un TBI “provee la oportunidad para una buena fotografía”.

(6) Conferencia del abogado corporativo George Kahale, especializado litigante en materia de arbitraje internacional de inversiones, Director General del Escritorio Jurídico Curtis, Mallet- Prevost,Colt & Mosle, 101 Park Av. NY. 10178-0061. Conclusiones:

• “Los Estados deberían analizar sus tratados de inversión para determinar si se entienden a cabalidad sus disposiciones y si están produciendo beneficios y, en caso contrario, si los tratados pueden ser revisados o terminados y cómo hacerlo.
Una opción a considerar………sería que los Estados clarifiquen el significado de aquellos términos complejos incluidos en los tratados que pueden ser acomodados por los tribunales arbitrales para crear obligaciones que ninguno de los Estados contratantes entendió o anticipó.
• Los nuevos tratados que se considere celebrar deben sujetarse a una rigurosa redacción en la que se encuentren absolutamente delimitados los significados de términos tales como “inversión”, “nacional”, “trato justo y equitativo”. El concepto de “Nación más favorecida” debería estar controlado o, de plano, eliminado. Como en Australia, los Estados deberían considerar seriamente si desean otorgar o cancelar del todo el acceso al arbitraje internacional, por lo menos mientras el estado actual de las cosas persista”.

(7) El eminente abogado internacionalista egipcio George Abi_Saab, en voto disidente de Laudo en caso arbitral Conoco-Phillips Vs. Venezuela ante CIADI dijo que se trataba de “……una comedia legal de errores en el teatro del absurdo, por no decir parodia de la justicia, que hace burla no sólo del arbitraje del CIADI, sino de la idea misma de la facultad decisoria”

 

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